《中外法学》2023年第6期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、司法决策的合法性

以尚俊俊“被结婚”案为例

何海波

专论

2、论经济特区法规的“区外适用”效力莫纪宏3、共同富裕的宪法共识：代际对话与规范内涵刘   磊

4、监察官惩戒制度的理论逻辑及优化路径

石泽华

5、论促进企业合规管理效率的政府监管

郑雅方 方世荣

6、民法典时代抵押权存续期间之存废

基于比较私法与私法史的考察邵敏杰 张   谷

7、债权准占有概念之反思

冯洁语

8、纯粹行政犯的划定及非罪化路径分析

张小宁

9、罪刑法定原则下正犯性的认定

以参与自杀行为为例蔡   颖专题：数字法治
10、论数据产品的权利配置

刘   维

11、未成年人犯罪记录封存中被遗忘权的制度性嵌入

苗梅华

青年
12、规制专利非实施主体的正当性判断及检验边仁君13、商业秘密权利主体的认定规则重构张浩然

14、证据链的反思与重塑

马国洋

内容摘要

1、司法决策的合法性

以尚俊俊“被结婚”案为例

何海波

清华大学法学院教授

摘    要  南通法院审理的尚俊俊被人冒名登记结婚案，被视为实质性化解纠纷的成功案例，但同样应当经受合法性的检验。复盘该案可以发现，法院要想帮尚俊俊解开死结，从方案到理由均存在多个选项，但受法条、学说、先例、后果考量的约束，各选项既不是任意的也不是唯一的。行政行为无效理论不是法院突破法定最长起诉期限的适当理由，无漏洞的权利救济也许是更好的理由；判决确认冒名登记行为无效不是解除尚俊俊困境的最好方式，确认尚俊俊与第三人不成立婚姻关系应是更好的方式。对尚俊俊来说，理论上最好的救济途径是向河南当地法院起诉当地民政局，要求办理结婚登记；但对南通法院来说，受理尚俊俊要求撤销冒名结婚登记的诉讼不失为合理选择。司法决策的合法性不是有无的问题，而是多少的问题，法院的任务不过是选择其中最好的一种。法律教义学和法律现实主义在案例分析中都存在视角盲区。

关键词  司法决策  起诉期限  判决方式  裁判理由  合法性

2、论经济特区法规的“区外适用”效力

莫纪宏

中国社会科学院法学研究所研究员

摘    要  通过分析经济特区法规适用范围的历史沿革以及“区内适用”的法理局限性，可以揭示经济特区法规的“区内适用”与“区外适用”在法律效力上存在本质区别。鉴于“一市两法”“双重立法权”现象存在的立法价值弊端，应制定《经济特区法规基本法》来取代目前以《立法法》所规定的含义模糊的全国人大授权决定作为经济特区法规的立法依据的做法。在此基础上，还应加强对经济特区法规的合宪性和合法性的审查和监督，确保经济特区法规与国家宪法、法律和行政法规不相抵触，维护以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系所尊崇的法制统一原则的权威性。保留经济特区法规的立法形式具有积极意义，在经济特区所在地的市人大及其常委会制定的地方性法规与经济特区法规的适用范围完全一致情形下，宜撤销地方性法规的制定权，保留实质意义上的经济特区法规制定权，为经济特区赢得更多的立法空间和发展机遇。

关键词  经济特区法规  地方性法规  区内适用  区外适用  经济特区法规基本法

3、共同富裕的宪法共识：代际对话与规范内涵

刘磊

西南财经大学法学院副教授

摘    要  “共同富裕”表述并未出现在我国现行《宪法》文本中，但社会主义原则以及政治、经济、法治等多个维度的宪法规范共同构成共同富裕理想的规范基础。在宪法层面阐发共同富裕的规范内涵，有赖于在代际互动过程中把握其延续性和变革性。代际延续性蕴含着宪法规范内涵相对稳定的基本内核，代际变革性则为宪法规范内涵赋予相应的时代意蕴。在迈向共同富裕理想的新阶段，应当以《宪法》作为根本依据，理解历史过程、回应现实问题，把握共同富裕的体制逻辑。在具体阐述中，根据时代条件阐释并维护按劳分配主体地位、充分发挥各种所有制经济的积极作用、普遍提升社会成员参与经济发展的内在动力与实际能力、尊重并保护合法的私有财产等应当构成宪法共识规范命令的主要内容。形成有关共同富裕的宪法共识，有助于消除不恰当或模糊的认知，引导社会成员形成合理且稳定的财富预期，为推动共同富裕提供现实空间与合宪方案。

关键词  共同富裕  代际对话  宪法共识  规范命令

4、监察官惩戒制度的理论逻辑及优化路径

石泽华

武汉大学法学院讲师

摘    要  我国当前实行以监察机关内部惩戒为主渠道的监察官惩戒制度。以法治化监察为导向，监察官惩戒制度旨在通过责任追究和公正惩戒实现对监察官的权力约束和权益保障。在单轨惩戒体制下，政务处分与单位处分的主体合并和专业性惩戒与一般公职惩戒的渠道合并，面临外部监督力量不足和监察官职业特性体现不足等困境，未来应通过制度完善促进其功能实现。为使专业性惩戒遵循专业化逻辑，可考虑适时成立监察官惩戒委员会，明确设立主体、工作机构和职责权限。监察官惩戒事由包括实体和程序办案责任以及职业伦理责任三种责任模式。其中实体办案责任作为专业性责任应纳入审议前置范围，在主客观统一原则下确定构成要件，明确“一案双查”的责任分配机制，建立豁免机制。同时应规范启动条件和衔接机制，明确听证和审议认定的程序要求，保障监察官的救济权。

关键词  监察官惩戒制度  单轨惩戒体制  监察官惩戒委员会  监察官责任

5、论促进企业合规管理效率的政府监管

郑雅方  湖北经济学院副教授

方世荣  中南财经政法大学教授

摘    要  党的二十大报告提出要完善中国特色现代企业制度，加强合规管理是现代企业制度的重要内容。我国起步阶段的企业合规管理已出现一些流于形式的“符号化”现象，其有政府监管上的成因。现行监管所要求的合规管理结构不完全符合企业实际，监管机制未充分契合企业的效率追求，责任追究机制也尚欠公平，这都不利于企业提升合规管理效率。企业合规管理属于风险管理，有自身的效率规律，监管机制的构建应依据企业合规管理的效率结构和生成要素，秉承合作治理、服务行政的理念，由“推动企业开展合规管理”向“助力企业提升合规管理效率”深化。具体措施包括供给多元的管理模式让不同企业选用，赋予其更多自治空间以有利于优化配置效率；强化“道德合规”的监管，通过提高企业员工道德合规水平和能力增进技术效率；督促企业内部加强合规协作，形成高效管理的合力；全面建立合规援助制度，助益企业的管理技能并降低管理成本；完善合规管理的追责机制，促使企业管理层尽职履责。

关键词  企业合规管理  政府监管  监管机制  合规管理效率

6、民法典时代抵押权存续期间之存废

基于比较私法与私法史的考察

邵敏杰  浙江大学光华法学院博士研究生

张谷  浙江大学光华法学院教授

摘    要  民法典时代，抵押权存续期间在立法上扩张为登记担保物权存续期间，在学说中还有向所有担保物权甚至动产和权利担保类型扩张的趋势。在法典体系中，存续期间规则造成体系冲突与失衡。抵押权存续期间不是大陆法系的普适命题，而是混合继受下中国民事立法的局部经验。《民国民法》为了化解请求权因时效完成而消灭后抵押权无所依托的问题，首创抵押权除斥期间规则。当代我国台湾地区民法学说对该规则的解释论发生了转向，强调抵押人利益的维护，淡化了与时效制度的关联。我国大陆民事立法借鉴我国台湾地区“民法”的过程中，忽略了规范的历史背景，并不断为抵押权存续期间寻找新的正当性基础。抵押权存续期间在利益衡量、经济政策等方面的正当性均不成立，应修改为债权人怠于行使权利时抵押人请求行使抵押权之规则。

关键词  抵押权  担保物权  诉讼时效  存续期间

7、债权准占有概念之反思

冯洁语

南京大学法学院副教授

摘    要  尽管我国学说与司法实践很早就运用债权准占有概念来解决债务人因信赖债权文书而错误清偿的案型，但是其均忽略了债法规则中的债权准占有和物权法规则中的准占有是否相同这一关键问题。这也导致债权准占有概念的内涵和外延不清。如果严格按照物权法中占有的规则，占有具备事实管领力和自主占有之意思两个方面的内容，这两个方面也导致了占有的不同效力。债权作为无体物，不存在事实上的管领力，因此债权准占有无法类推占有在事实层面的效力。即使认可债权准占有这一概念，也只能类推占有作为自主占有之意思所导致的效力，例如先占或善意取得。但是，此种效力和错误清偿问题的解决无直接关联。更为妥当的做法是彻底放弃债权准占有概念，继而从债权文书的效力出发，从当事人合意和外观法理两个层面检讨债务人清偿的效力。

关键词  债权准占有  债权文书  信赖责任  外观法理

8、纯粹行政犯的划定及非罪化路径分析

张小宁

上海政法学院上海司法研究所教授

摘    要  法定犯与行政犯是交错关系而非包含与被包含关系，“不属于法定犯的行政犯”即“纯粹行政犯”存在不同于自然犯与法定犯的独特之处。在保护法益方面，该类犯罪专门或主要以秩序法益作为保护对象；在可罚违法性方面，该类犯罪因可罚违法性的量的缺失或质的不足而阻却违法；在违法性认识可能性方面，适用于该类犯罪的是可罚刑法认识说。在立法层面，应当将纯粹保护秩序法益的犯罪类型从刑法中剔除；在司法层面，合理运用保护法益、可罚违法性以及可罚刑法认识说，可以更好地克服经济刑法中的新工具主义倾向。

关键词  纯粹行政犯  法定犯  新工具主义  非罪化

9、罪刑法定原则下正犯性的认定

以参与自杀行为为例

蔡颖

武汉大学法学院讲师

摘    要  参与自杀的刑法定性问题实际上是自杀和参与自杀的正犯性问题。人是自己生命的唯一法益主体，享有生命的完全处分权，自杀不具有正犯性。将共同犯罪的理论模型直接套用到参与自杀中的做法并不妥当。在认定正犯性时，应当将视野打开，不能仅因为参与自杀不符合一般的杀人类型就否定其正犯性。自杀是通过不可逆转的方式处分最重要的法益，且自杀者通常处于病理或者心理的脆弱状态。这决定了刑法应当禁止实质性地推进他人自杀的行为。若行为人具有实质影响被害人自杀决定的身份，且实施了实质影响被害人自杀决定的行为，则成立故意杀人罪的正犯。罪刑法定原则要求法无明文规定不得定罪处罚，并不要求只有符合某一观念类型的行为才能定罪处罚。承认部分参与自杀的正犯性不仅具有合理性，而且不违背罪刑法定原则。

关键词  罪刑法定原则  参与自杀  自我决定  正犯性

10、论数据产品的权利配置

刘维

上海交通大学凯原法学院副教授

摘    要  数据产权的配置应以客体界定为起点，区分数据、数据资源和数据产品。基于数据产品的本体内容和经济属性，应当在无形财产权利框架中讨论其权利配置的思路。现行法存在调整信息利用的法律工具，但存在局限性。数据产品的权利配置能够为流通与保护的平衡提供更为全面的方案，为数据产品的商业化提供更具前瞻性的制度安排，且不与反不正当竞争保护机制相冲突。应当明确以数据产品制作者权为核心的权利配置思路，数据资源持有权和数据产品经营权均不属于数据产品制作者权的内容。数据产品制作者权能促进数据产品市场的竞争。为了尊重数据来源者的贡献，应当为数据来源者设定复制、查阅、更正相应数据的工具性权利。采取自愿登记模式能够避免实质审查的难度和成本，实现证明数据产权、保障交易安全的功能。

关键词  数据产品  权利配置  制作者  排他权  自愿登记

11、未成年人犯罪记录封存中被遗忘权的制度性嵌入

苗梅华

华东政法大学刑事法学院副教授

摘    要  随着数字时代的到来，信息控制与遗忘日益成为一个重大社会难题，已有的犯罪记录封存制度面临前所未有的困境和挑战。公权与私权边界的逐步模糊，公域与私域界限的逐渐消解，未成年人刑事信息相对于传统的隐私信息呈现出新特征以及公众知情权和新闻自由权勃兴，进一步凸显现有未成年人犯罪记录封存制度的主体狭窄、封存定位有限等时代局限。因此，亟需对未成年人犯罪记录封存制度进行变革，适时将被遗忘权嵌入其中，以抑制数据挖掘、数据画像可能带来的信息失控和数字人格侵蚀问题，在更好地发挥未成年人犯罪记录封存制度立法预期作用的同时，有效回应数字革命对程序正义带来的冲击和影响。这就要求克服被遗忘权本身的理论支撑乏力、制度供给不足、技术内嵌风险等问题，在刑事司法制度上明确司法机关、新媒体和商业平台的保护义务和责任，并赋予罪错未成年人及监护人对在线信息内容一定范围的监督权和参与权，从而强化未成年人权益的法治化保障。

关键词  被遗忘权  未成年人犯罪  犯罪记录封存  制度性嵌入

12、规制专利非实施主体的正当性判断及检验

边仁君

北京大学法学院助理教授

摘    要  规制专利非实施主体的研究不在少数，但应予规制的理论正当性和现实必要性等问题一直没有得到妥善解决。定性上讲，专利非实施主体是一个伪命题，是低质量专利的替罪羊。非实施主体的身份与损害专利激励机制和降低社会福利的客观后果之间并不具备当然的因果关系，规制的正当性基础实则建立在日趋严重的低质量专利问题以及通过主体身份规制低质量专利的高经济效率之上。定量上讲，专利非实施主体仍然是一个伪命题。与沉疴积弊的美国相比，我国司法实践中的低质量专利问题较为温和，尚无需以非实施主体作为切入点以求改善。然而，现行救济规则呈现出明显的补偿过度倾向，极易导致非实施主体和低质量专利问题恶化，还会带来鼓励侵权、阻碍创新等一系列问题，故应予修正。

关键词  专利  NPE  汉德公式  实证分析  专利质量

13、商业秘密权利主体的认定规则重构

张浩然

中国社会科学院法学研究所助理研究员

摘    要  由于商业秘密立法发展迟缓，司法实践多类推知识产权制度填补法律漏洞，但其类推适用基础存在争议，商业秘密权利主体认定即为著例，立法对此未作规定，主流观点类比知识产权制度采创造者说，少数观点基于商业秘密的反不正当竞争定位采控制者说，数字环境下二者对立已不可调和，争议核心在于对商业秘密与知识产权的属性差异认知不同。理论上，与知识产权在全社会产生权利归属、利益排他的法律效果不同，商业秘密系基于对有价值信息占有而产生的受法律保护的事实财产权；从经济学原理出发，知识产权与商业秘密均旨在保护企业对创新成果的产权而纠正市场失灵，前者是以法律之力构建的完整排他性产权，后者是对企业私力构建事实产权的补充性保护。这决定了商业秘密制度不具备信息归属的分配效能，本质上作为一项防御性权利，禁止一切不法私力侵害。故无法类推适用知识产权规则进行漏洞补充，应参照民法占有制度，将商业秘密权利人界定为信息的合法控制者。

关键词  知识产权  商业秘密  类推适用  权利主体

14、证据链的反思与重塑

马国洋

北京交通大学法学院助理教授

摘    要  我国证据链的概念缘起于前苏联，随着印证理论的繁荣，证据链开始与印证产生纠葛。通过对1887个案例的分析发现，无论是构造还是功能，证据链在司法实践中的认识均较为混乱。从构造上看，实践中对于证据链的主流认识可以总结为证据链应由两个以上证据连接而成；证据链中的证据应具有相关性、合法性和真实性；证据链中的证据之间应彼此印证；证据链的形态应为完整闭合环环相扣。从功能上看，证据链有证明标准和采纳标准两种功能。上述构造定位存在忽略规则和经验的作用以及忽视事实认定的盖然性等问题；而功能定位则会错误提升相应标准。证据链的重构应强调其发现事实的动态化作用，运用“五步法”，通过简单、序列、收敛、闭合、发散和对抗等结构形式对证据、概括及待证事实进行组合，最终形成树状网络拓扑结构。其功能应定位为证据分析方法。这种新型证据链不仅可以弥补我国证据分析方法不足的现状，也可以提升裁判的说理性并为司法智能化提供重要材料。

关键词  证据链  印证  证据分析方法  事实认定  司法智能化